Jakie warunki muszą zostać spełnione, aby podwykonawca mógł skutecznie ubiegać się o zapłatę od inwestora za wykonane roboty na gruncie nowelizacji Kodeksu Cywilnego z 7 kwietnia 2017 r. (Dz.U.2017.933) zmieniającej ustawę z dniem 1 czerwca 2017 r.

Kwestia solidarnej odpowiedzialności inwestora z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych została uregulowana w art. 647¹ Kodeksu Cywilnego.

Powyższy przepis został wprowadzony ustawą nowelizującą K.C. z 14 lutego 2003 r. Jak wynika z uzasadnienia rządowego projektu tej regulacji, jej celem było zapobieganie negatywnemu zjawisku nieregulowania lub nieterminowego regulowania należności podwykonawców robót budowlanych przez generalnych wykonawców. Jak zauważono w doktrynie „Problem w zasadzie sprowadzał się do zawierania przez inwestorów umów z generalnymi wykonawcami, którzy po wykonaniu umów przez podwykonawców ogłaszali upadłość, co w efekcie prowadziło do tego, że podwykonawcy w wielu wypadkach nie otrzymywali należnego wynagrodzenia albo odzyskiwali tylko niewielką jego część (tak: Fras Mariusz (red.), Habdas Magdalena (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom IV. Zobowiązania. Część szczególna (art. 535-764(9)).

Rozwiązaniem powyższego problemu miała być właśnie solidarna odpowiedzialność generalnego wykonawcy i inwestora za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy, która miała dotyczyć całego zobowiązania i być niezależna o czyjejkolwiek winy. Jedynym warunkiem zaistnienia powyższej odpowiedzialności jest uzyskanie zgody inwestora na zawarcie przez generalnego wykonawcę umowy z konkretnym podwykonawcą.

Wprowadzenie powyższego rozwiązania do polskiego systemu prawnego spotkało się z dużą krytyką doktryny. Przepisowi zarzucono m.in., iż narusza zasady prawidłowego rozkładu ryzyka w umowie o roboty budowlane oraz jest odstępstwem od zasady skuteczności zobowiązań tylko pomiędzy stronami stosunku umownego.

Dla zaistnienia przedmiotowej odpowiedzialności inwestora niezbędna jest jego zgoda na zatrudnienie podwykonawcy. W doktrynie przyjęto koncepcję trzech sposobów wyrażenia zgody przez inwestora na podwykonawcę – zgodę czynną, bierną i dorozumianą.

Zgoda czynna to oświadczenie inwestora złożone wykonawcy lub podwykonawcy o tym, iż akceptuje on konkretnego podwykonawcę, który ma wykonać pewien zakres robót.

Ze zgodą bierną mamy do czynienia w przypadku, gdy inwestor zaniecha złożenia sprzeciwu wobec wykonywania robót przez podwykonawcę w terminie 30 dni od doręczenia mu przedmiotowego zgłoszenia (przedmiotowe zgłoszenie nie jest wymagane, jeżeli inwestor i wykonawca określili w umowie, zawartej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych przez oznaczonego podwykonawcę).

Orzecznictwo wypracowało również koncepcję zgody dorozumianej – taka zgoda może wystąpić w sytuacji, gdy inwestor toleruje fakt obecności podwykonawcy poprzez przyjmowanie bezpośrednio od niego wykonanych robót.

Co bardzo ważne, zgoda inwestora powinna odnosić się do zindywidualizowanego podwykonawcy i do treści określonej umowy o roboty budowlane. Nie ma jednak znaczenia czas wyrażenia zgody (przed zawarciem umowy, w czasie jej zawierania lub po zawarciu), czy źródło wiedzy - inwestor może powziąć informację o fakcie zawarcia i treści umowy podwykonawczej zarówno od wykonawcy, jak i od podwykonawcy (wyrok SA w Szczecinie z dnia 21 marca 2018 r., sygn. akt I ACa 613/17).

Orzecznictwo wypracowało koncepcję, zgodnie z którą sama wiedza o obecności na budowie podwykonawcy nie można być uznana za zgodę, która implikuje powstanie odpowiedzialności po stronie inwestora. Tak na przykład stwierdził Sąd Apelacyjny w Białymstoku w jednym z wyroków: „Wiedza o obecności podwykonawcy na budowie i wykonywaniu przez niego prac wskazuje jedynie, że inwestor wie o tym, iż w procesie budowlanym uczestniczy podwykonawca, co nie jest równoznaczne z jego zgodą na skutek z art. 647¹ k.c. W szczególności gdy proces budowlany dotyczył bardzo dużej inwestycji, rozciągniętej w czasie i przestrzeni, w którą zaangażowanych było wielu podwykonawców, w tym też dalszych podwykonawców. Większa ilość podwykonawców zaś zdecydowanie ogranicza możliwość skutecznego powoływania się na obecność podwykonawcy dla wykazania, że inwestor wyraził dorozumianą zgodę czynną z art. 647¹ k.c. To podwykonawca, jako bezpośrednio zainteresowany wstąpieniem w stosunek prawny, którego stroną jest inwestor, musi więc dopilnować swego skutecznego zgłoszenia u niego, powinien zabiegać o uzyskanie takiej zgody i w razie zaniechania wykonawcy przedstawić umowę podwykonawczą inwestorowi lub umożliwić mu zapoznanie się z jej warunkami istotnymi dla jego odpowiedzialności przewidzianej w art. 647¹ § 5 k.c. (wyrok SA w Białymstoku z dnia 21 maja 2018 r., sygn. akt I AGa 79/18).

W sytuacji, gdy podwykonawca zgłosi do inwestora roszczenie o zapłatę, ten drugi powinien w pierwszej kolejności ustalić:

1. czy faktycznie generalny wykonawca uchyla się od obowiązku zapłaty należności podwykonawcy;
2. czy zgłoszone roszczenie dotyczy wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez inwestora umowy o podwykonawstwo; oraz
3. czy roszczenie obejmuje wyłącznie wynagrodzenie za wykonane roboty (bez odsetek należnych podwykonawcy).

Ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności, przepis art. 647¹ uległ nowelizacji z uwagi na wątpliwości interpretacyjne pojawiające się w jego stosowaniu, które znalazły swoje odzwierciedlenie w niejednolitym orzecznictwie sądowym. Jak podnoszono w uzasadnieniu projektu ustawy nowelizacyjnej: „Zdaniem wnoszących petycję, art. 647¹ Kodeksu cywilnego implikuje nadmiernie szeroką odpowiedzialność inwestora. Ponosi on, wspólnie z wykonawcą, solidarną odpowiedzialność za zobowiązanie należne podwykonawcy na podstawie dalszej umowy o roboty budowlane, bez względu na to czy wiedział o istotnych postanowieniach takiej umowy, czy też jego wiedza ograniczała się tylko do informacji o obecności podwykonawcy na budowie.”